Субсидиарная ответственность — это ответственность контролирующих лиц по долгам компании (при недостаточности имущества последней). В последние годы она не воспринимается предпринимателями как нечто из ряда вон выходящее, как байки или страшилки для особо впечатлительных. Многие имеют общее представление о том, как это работает.

Конечно, по статистике в большинстве случаев контролирующим лицам удается избежать субсидиарной ответственности. К примеру, в 2016 году Арбитражный суд Республики Татарстан удовлетворил лишь 7 из 24 заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности (если верить данным единого федерального ресурса сведений о банкротствах).

Однако законодательство о банкротстве не стоит на месте. Серьезные поправки, перекрывающие многие пути для ухода от субсидиарной ответственности, были внесены в конце 2016 года.

Статья будет полезна как кредиторам (которые, возможно, откроют для себя новые инструменты взыскания долга), так и должникам (в том числе потенциальным).

Итак, поведаем о последних трендах в законодательстве и практике применения субсидиарной ответственности.

СУБСИДИАРНАЯ ОТВЕТСТВЕННОСТЬ: ОСНОВАНИЯ

Собственно, оснований для привлечения к субсидиарной ответственности в законе о банкротстве два:

— неподача (несвоевременная подача) заявления о банкротстве;

— наличие связи между действиями (бездействием) контролирующего лица и банкротством компании.

Долгое время положения о субсидиарной ответственности не работали как раз из-за сложности доказывания такой связи. Но с 2013 года введена презумпция виновности.

Теперь предполагается, что ответственное лицо будет признано виновным в банкротстве компании в следующих случаях.

1. Причинен вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом (либо по одобрению этим лицом) сделок.
В особенности красноречивы следующие примеры действий должников:

— работа с фирмами-однодневками; к примеру, за связь с однодневками к субсидиарной ответственности в сумме свыше 15 млн. рублей привлечены бывшие руководители челнинской компании «Фатиха» (постановление АС ПО от 22.11.16 по делу №А65-7420/2014);

— вывод активов перед банкротством; руководитель другой челнинской компании «Лэкс» поплатился субсидиарной ответственностью в размере около 4 млн. рублей как раз за вывод активов (без оплаты со стороны покупателей) незадолго до банкротства (постановление АС ПО от 07.04.2016 по делу №А65-17893/2014);

— перевод деятельности на компанию-клона (о других негативных последствиях таких действий мы уже писали в статье «Двойник от налогов не спасет»);

2. Документы бухгалтерского учета и отчетности отсутствуют либо содержат неполные сведения об имуществе и обязательствах должника, либо искажены.

В настоящее время неисполнение руководителем должника обязанности по передаче документов, печатей, штампов (равно как искажение данных в документах) — одно из самых распространенных оснований для привлечения к субсидиарной ответственности.

К примеру, руководителя казанской компании «РусьБауэрСтрой» привлекли к субсидиарной ответственности в размере свыше 148 млн. рублей (вместе с учредителем) как раз за неисполнение этой обязанности (постановление АС ПО от 17.05.2016 №А65-6411/2011).

3. Новое. Более 50% всех требований возникло в результате правонарушения (налогового, административного, уголовного), которое было совершено во время работы директора (по заявлениям о привлечении к субсидиарной ответственности, поданным после 01.09.2016).

Примечательно, что последняя норма уже заработала.

Так, в деле компании «Датапорт системс» суд первой инстанции не усмотрел оснований для субсидиарной ответственности («из-за невозможности сделать однозначный вывод о вине учредителей»). Однако апелляция, рассматривающая дело 13.10.2016 (то есть после вступления в силу поправок), отправила его на новое рассмотрение. Судьи, кроме прочего, отметили, что более 50% (53,7 млн. из 88 млн. рублей) требований относятся к доначислениям по выездной налоговой проверке (постановление 9 ААС от 1310.2016 по делу №А40-97946/2016).

Хотя в данном конкретном деле применение новой нормы, на наш взгляд, незаконно (поскольку заявление о привлечении к субсидиарной ответственности подавалось до 01.09.2016), важно другое — налоговики об этой норме знают и не забудут ею воспользоваться.

Доказывать отсутствие вины в вышеперечисленных случаях — обязанность лица, привлекаемого к субсидиарной ответственности.


КТО РИСКУЕТ?

Вопреки расхожему мнению, рискуют привлечением к субсидиарной ответственности не только руководитель и учредитель, сведения о которых содержатся в ЕГРЮЛ.

В банкротстве существует специальное понятие — «контролирующее должника лицо». Это лицо, имеющее либо имевшее до принятия Арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять его действия. В том числе путем принуждения к ним руководителя или членов органов управления.

Иными словами, это тот, кто фактически руководил компанией-должником (пусть и юридически не связан с компанией) и мог довести ее до банкротства.

С 01.09.2016 минимальный период влияния контролирующего лица увеличен с двух до трех лет. При этом уточняется, что контролирующими можно признать лиц, которые влияли на компанию через родственные, свойственные связи или с помощью служебного положения.

Какие из этого следуют выводы?

Вывод 1. Назначение номинального директора/учредителя не гарантирует защиту от субсидиарной ответственности. Ведь всегда остается риск, что при угрозе собственной ответственности номинал укажет на реального хозяина бизнеса. Не последнюю роль играют показания свидетелей (полученных, к примеру, в ходе оперативно-разыскных мероприятий).

Вывод 2. Смена должностных лиц компании позволяет переложить ответственность на нового руководителя с момента внесения изменений в ЕГРЮЛ, но не освобождает от ответственности реальных руководителей/учредителей за действия, совершенные в период их руководства.

Вывод 3. Так называемая «альтернативная» ликвидация (когда должник присоединяется вместе с десятком таких же компаний к однодневке) также не спасает от ответственности. Кредиторы в этом случае могут воспользоваться упрощенной процедурой признания отсутствующего должника банкротом и привлечь к субсидиарной ответственности бывших руководителей и собственников компании.


ФОРА ФНС

Позиция налоговых органов в делах о банкротстве из года в год усиливается, и наряду с банками ФНС превращается в серьезного и опасного оппонента.

Помимо введенной презумпции вины при налоговых правонарушениях, о которой мы уже упомянули, с сентября 2016 года налоговики имеют дополнительные 6 месяцев для того, чтобы вступить в банкротство. Речь идет о ситуации, когда решение по проверке не вынесено либо не вступило в силу (п. 4 ст. 142 закона о банкротстве). Нововведение призвано искоренить ситуации, когда ускоренное банкротство используется для ухода от налоговых обязательств.

Не стоит недооценивать и огромные информационные ресурсы налогового органа, имеющие практически неограниченный доступ к банковской, налоговой, бухгалтерской и прочей информации.

Внутренние методички предписывают сотрудникам инспекции следить за движением активов, собирать документы для оспаривания сделок, для привлечения к субсидиарной ответственности (в том числе информацию о реальных бенефициарах и их активах) еще на стадии выездной налоговой проверки.

Законность использования материалов, полученных в рамках мероприятий налогового контроля должника или его контрагента, подтверждает судебная практика.

К примеру, в деле, вошедшем в п.13 обзора ВС РФ от 20.12.2016, налоговики сумели отклонить включение в реестр одного из кредиторов должника. В качестве доказательств задолженности кредитор представил суду товарные накладные на поставку товара и акт сверки, подписанный должником. Однако в бухгалтерском и налоговом учете и отчетности должника отсутствовала информация о совершенной сделке. Кроме того, отсутствовали сведения о складировании, условиях хранения, перевозки и принятия должником. Непонятна была и цель приобретения должником спорных товаров, исходя из фактически осуществляемых им видов деятельности. Все это позволило убедить суд в том, что целью спорной сделки было создание искусственной задолженности.

Кроме того, налоговый орган, как и банки, инициирует банкротство без обязательного «просуживания» долга (то есть инспекции достаточно вступившего в силу решения налогового органа).

Все это требует от налогоплательщиков (особенно в предбанкротном и банкротном состоянии) уделять еще большее внимание своим налоговым обязательствам.


НЕПОДАЧА ЗАЯВЛЕНИЯ О БАНКРОТСТВЕ

При появлении признаков неплатежеспособности руководитель должен в течение месяца обратиться в Арбитражный суд с заявлением о признании компании банкротом.

Неисполнение этой обязанности — еще одно веское основание для субсидиарной ответственности. Оно и понятно: состав формальный, вину руководителя в этом случае доказывать не надо.

Тем не менее и здесь есть свои нюансы:

1) по этому основанию может быть привлечен лишь руководитель должника;

2) при определении размера субсидиарной ответственности учитываются только те требования, которые возникли после истечения срока для подачи заявления о банкротстве.

К примеру, по налоговым платежам моментом возникновения обязательства признается момент окончания налогового (отчетного) периода, а не истечения сроков уплаты (определение ВС РФ от 31.03.2016 по делу №А50-4524/2013).

Именно поэтому определение даты, когда возникла обязанность по подаче заявления о банкротстве, имеет принципиальное значение. Следует отметить, что наличие задолженности более трех месяцев при положительном бухгалтерском балансе (когда активы превышают обязательства) еще не говорит о неплатежеспособности и не влечет обязанности подать заявление о банкротстве. И это не совсем понятно. В таком случае что тогда может повлечь эту обязанность?

При этом Верховный суд ориентирует суды оценивать поведение директора через призму обычаев делового оборота и стандартов управленческой практики, пользуясь критериями добросовестности и разумности.

В деле, вошедшем в п. 26 обзора ВС РФ от 20.12.2016, оспаривание решения налогового органа (в том числе по причине отсутствия единообразия в применении налогового законодательства) позволило избежать субсидиарной ответственности за несвоевременные действия по инициированию банкротства.

ПЕРЕЖДАТЬ НЕ ПОЛУЧИТСЯ

Думаем, ни для кого не секрет, что сейчас можно просто «забросить» компанию и через годик получить принудительное исключение компании из ЕГРЮЛ (никаких затрат на банкротство — красота!). К слову, ФНС исключает из ЕГРЮЛ компанию, если в течение 12 месяцев отчетность не предоставляется и нет движений по расчетным счетам.

На практике встречались случаи, когда налоговая исключала из ЕГРЮЛ даже банкротящиеся компании. Суды в этом случае были вынуждены закрывать банкротное дело, оставляя кредиторов ни с чем.

Но в конце 2016 года приняты поправки, призванные перекрыть лазейку для ухода от долгов через ускоренное исключение из ЕГРЮЛ (не без помощи связей в налоговой, очень часто).

В частности, с 28.06.2017 не допускается исключение из ЕГРЮЛ недействующего юридического лица, если в отношении него имеется принятое Арбитражным судом заявление о признании должника банкротом. При условии, что производство по делу не прекращено.

Более того, лиц, контролирующих компанию (принудительно исключенную из реестра) на протяжении последних трех лет, смогут привлечь к субсидиарной ответственности при наличии у компании неисполненных обязательств из-за недобросовестных и неразумных действий этих контролирующих лиц.

Иными словами, пережидать теперь придется не год, а четыре.


«СУБСИДИАРКА» ВНЕ БАНКРОТСТВА

Собственно, допустимость взыскания налоговых долгов через субсидиарную ответственность вне банкротства Верховный суд РФ признал еще в 2014 году (обзор судебной практики Верховного суда РФ от 04.06.2014 за четвертый квартал 2013 года).

Речь идет именно о налоговых долгах в случае, когда руководитель своевременно не подал заявление о банкротстве, а производство по делу о банкротстве не возбуждалось или было прекращено за отсутствием средств на банкротство.

Предприимчивые налоговые органы обращаются тогда в суд общей юрисдикции и привлекают директора к субсидиарной ответственности. И такие дела не редкость.

Теперь такая возможность (не только в отношении налоговых долгов) закреплена законодательно.


«СУБСИДИАРКА» ПОСЛЕ БАНКРОТСТВА

Подход «нет компании — нет проблем» уже с лета 2017 года перестанет работать.

Итак, с 28 июня 2017 года при отсутствии иных способов взыскания долга за счет юридического лица (к примеру, при завершении конкурсного производства или прекращении дела о банкротстве из-за недостаточности имущества для финансирования банкротства) кредиторы смогут напрямую предъявить требования к контролирующим должника лицам, виновным в неплатежеспособности юридического лица.

Сделать это кредиторы смогут в течение трех лет с момента признания должника банкротом (пропущенный по уважительным причинам срок может быть восстановлен). Но есть два условия:

а) кредитор (уполномоченный орган) узнал или должен был узнать о наличии оснований для привлечения контролирующего лица к субсидиарной ответственности только после завершения конкурсного производства;

б) аналогичное требование по тем же лицам не предъявлялось и не рассматривалось в рамках дела о банкротстве.

Подаваться такое заявление будет путем группового иска; искать тех, кто мог бы к нему присоединиться, должны будут инициаторы заявления. Для этого последний будет вправе ознакомиться с материалами банкротного дела.

Практическая реализация этой возможности пока вызывает больше вопросов, нежели ответов. Однако знаменательно само принятие таких поправок. Как говорится, этот мир никогда уже не будет прежним.


СВОЙ УПРАВЛЯЮЩИЙ НЕ ПОМОЖЕТ

Для начала стоит отметить, что должник с января 2015 года утратил право заявлять кандидатуру арбитражного управляющего. Можно создать искусственный долг и завести в банкротство «своих» кредиторов, скажете вы, но об ограниченности этого похода мы уже упоминали.

Кроме того, арбитражный управляющий — не единственный, кто может обратиться с заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности. Подать заявление о привлечении контролирующих лиц к субсидиарной ответственности могут ФНС, конкурсный кредитор, работник (в том числе бывший).

Более того, комитет кредиторов и отдельные кредиторы могут отстранить конкурсного управляющего в случае недобросовестного исполнения последним своих обязанностей — к примеру, за пассивность в оспаривании сделок должника.

И наконец, уже год действует норма о дисквалификации управляющего за любое повторное нарушение (ч. 3.1 ст. 14.13 КоАП). Первое такое решение было принято в отношении арбитражного управляющего из Татарстана.

Причиной дисквалификации управляющего на полгода стало то, что он разместил объявление о банкротстве с опозданием в четыре дня, не указал в нем страховой номер своего счета и почтовый адрес, а другой объявление и вовсе не опубликовал. При этом суды учли, что управляющий уже привлекался к ответственности по этой статье КоАП. Доводы управляющего о малозначительности и техническом характере нарушений суды не убедили (постановление 11 ААС от 06.09.2016 по делу №А65-7055/2016).

По данным ФНС, по состоянию на середину февраля 2017 года на срок от 6 месяцев до года дисквалифицировано уже 12 арбитражных управляющих.


ВЕЧНЫЙ ДОЛГ

Но привлечь контролирующее лицо к субсидиарной ответственности — лишь полдела. Сейчас взыскание долга с контролирующего лица заканчивается зачастую тем, что такие требования выставляются на торгах, где покупаются аффилированными с должником лицами за бесценок, а то и вовсе без торгов.

К примеру, собрание кредиторов челнинской компании «РусХимэнерго» приняло решение реализовать долг по субсидиарной ответственности в размере свыше 3,6 млн. рублей за 15 тыс. рублей («рыночная» цена по отчету оценщика). Но конкурсный управляющий и ФНС представили суду сведения о наличии у контролирующего лица имущества, за счет которого можно взыскать спорный долг (транспортное средство, недвижимое имущество). Проведенная судебная экспертиза показала совсем другую рыночную стоимость долга, и суд признал решение кредиторов недействительным (постановление АС ПО от 27.10.2016 по делу №А65-6419/2014).

По новым правилам требования к контролирующему лицу будут распределять пропорционально между кредиторами с указанием доли каждого. Таким образом, кредиторы получат самостоятельные права.

Не стоит упускать и следующий аспект. В случае, когда долг по субсидиарной ответственности превышает 500 тыс. рублей и не погашается в течение трех месяцев, кредиторы могут обратиться с заявлением о банкротстве уже самого контролирующего лица.

В рамках этой процедуры возможно оспаривание сделок по отчуждению имущества (включая договоры дарения имущества, брачные контракты), заключенных за три года до подачи заявления о банкротстве. Более того, сейчас обсуждается законопроект, позволяющий реализовать даже единственное жилье должника, если его площадь превышает установленные нормы.

Но, наверное, самое негативное (и, как правило, неожиданное) для привлеченного к субсидиарной ответственности лица — это то, что, согласно п. 6 ст. 213.28 закона «О несостоятельности (банкротстве)», такой долг не погашается при недостаточности имущества банкрота. Иными словами, избавиться от такого долга невозможно.

На сумму непогашенного долга суд выдает исполнительный лист, который кредитор вправе в течение трех лет предъявить к погашению, ну а в случае возврата приставом исполнительного листа из-за отсутствия имущества — предъявить его вновь.


В КАЧЕСТВЕ РЕКОМЕНДАЦИИ

Как видим, законодатель идет по пути защиты кредиторов. И ситуация, когда банкротство затевается лишь для списания накопленных долгов, должна в скором времени сойти на нет.

В таких условиях кредиторам стоит занимать активную позицию в делах о банкротстве, ведь возможностей по реальному взысканию долгов с каждым днем все больше.

Совет всем компаниям — позаботьтесь о должном учете и сохранности документов, запаситесь доказательствами экономической обоснованности совершаемых сделок. Не пренебрегайте оспариванием решений налоговых органов, ведь все чаще инициатором банкротства и привлечения к субсидиарной ответственности выступает ФНС России. При появлении признаков неплатежеспособности не затягивайте с подачей заявления о банкротстве в суд. Ну а после назначения конкурсного управляющего передайте по описи всю учетную документацию, печати и так далее. И обязательно привлекайте для защиты своих интересов опытных специалистов.


Подробнее на «БИЗНЕС Online»: https://www.business-gazeta.ru/article/345973


5 июня 2017